Définition
« La modaraba
ou kérad est un contrat entre deux parties ou l’une d’entre elles avance à l’autre une somme d’argent à
des fins commerciales afin de partager
les bénéfices que l’emprunteur aura réalisé »[1]. Elle
correspond à la commandite simple du droit français[2].
Trois termes arabes sont utilisées pour désigner ce contrat : moudaraba,
moukarada et kirad [3]. La
divergence de terminologie est due à des facteurs géographiques[4]; kérad
et moukarada[5]
ont pour origine la péninsule arabique et moudaraba, l’irak. Par la suite,
cette différence se retrouve dans les diverses écoles juridiques, les malékites
et les chafiites ayant adopté kérad et, dans une moindre mesure moukarada,
et les hanafites, moudaraba [6].
Dans la langue arabe, le terme
moudaraba est un substantif dont le verbe est « daraba »,
tel qu’on dit « al darb » dans la terre, c’est -à-dire
parcourir la terre pour voyager, comme l’entend le verset 101 de la sourate
« Les Femmes »: (Quand vous parcourez la terre, on ne vous
fera pas grief d’abréger la prière)[7]. Le
verbe peut également signifier parcourir la terre pour y voyager en vue du
commerce et la recherche des moyens de subsistance, comme dans le verset 20 de
la sourate « L’enveloppé » : (que d’autres
parcourent la terre à la recherche des bienfaits de Dieu)[8].
Le terme kirad est
dérivé de « al qard » c'est-à-dire le retrait, car la
partie apportant le capital retire une partie de ses fonds pour la remettre à
celui qui gère la moudaraba.
Les avis des fouqahas
diffèrent quant à la nature du contrat moudaraba. Un premier avis et qui
représente la majorité des fouqahas considère la moudaraba comme
étant une forme d’ijara (location de services) mais où la rémunération
de tout un chacun n’est pas connue à l’avance. L’autre opinion des fouqahas
considère la moudaraba comme étant une forme de charika (société)
où le capital avancé par le financier s’associe au capital humain.
Licéité
de la moudaraba
La licéité du contrat de moudaraba
est fondée sur la pratique du prophète (sounna). En effet, le prophète
l’a pratiqué avec les fonds de sa première épouse Khadija[9].
Le contrat de moudaraba
est également légitimé[10] par
le consensus de la communauté (ijma’). Elle fut pratiquée par les Compagnons du
prophète, ainsi que par les deux fils du deuxième khalifa Omar Ibn Al
Khattab. Personne n’a rapporté qu’ils ont été désapprouvés, ce qui est
considéré comme un consensus.
Les
différents types de la moudaraba
Il y a deux types de moudaraba :
la moudaraba restrictive ou limitée et la moudaraba absolue.
·
La moudaraba restrictive ou
limitée :
Selon ce type de contrat, le
partenaire apportant le capital pose à celui qui le gère des restrictions. Ces
restrictions peuvent porter sur le lieu[11] de
la transaction en l’astreignant à exercer ses transactions dans un lieu
déterminé. Elles peuvent porter sur une période déterminée en lui demandant de
n’utiliser les fonds que durant l’été, l’hiver ou le printemps. Elles peuvent
porter également sur le genre de commerce en lui imposant par exemple de n’utiliser
les fonds que pour le commerce du bétail.
Ce type de contrat est permis
par les deux écoles hanafite et hanbalite, alors qu’elle est
interdite par les écoles malikite et chafiite car elles
considèrent que les conditions restrictives empêchent le moudarib d’agir[12].
·
La moudaraba absolue
La moudaraba absolue
est celle qui n’est point soumise à des restrictions de temps, de lieu ou de
genre quelconque. Le moudarib est libre d’utiliser les fonds à sa
disposition là ou il considère opportun d’investir.
[1] HEINRICH (Jacques B.) ,
« Les principaux contrats de financement utilisés par les banques
islamiques », in La revue banque,
décembre 1987, N 478 , p1135.
[2] MACHICHI DRISSI ALAMI (Mohamed),
« Contribution à la définition des sociétés en droit musulman malikite »,
in Revue des sociétés, n° 2, avril- juin
1977, p 219.
[3] EL KHYARI El Hachmi (Allal),
« Méthode d’investissement à la lumière du fiqh », Tome 2, Al
Madariss, Casablanca, Maroc, 1992, p 231.
[4] DECROUX (Paul), « Les
sociétés en droit marocain », Editions La Porte, Rabat, 1970, p 114.
[5] AL JOUMOUA (Ali Ibn Mohamad), « Lexique des termes
économiques et islamiques », Maktabat al obikan, Ryad, 2000, p 425.
[6] UPOVITCH(A.L.), « kirad »,
Encyclopédie de l’islam, TomeV, 2ème
édition, Maisonneuve & Larose,Pays-Bas,1986,p 132
[7] GROSJEAN (Jean), « Le Coran »,
traduit de l’arabe, Editions Philippe Lebaud, Paris, 1979, p 72.
[8] GROSJEAN (Jean), « Le
Coran », op.cit.,p 277.
[9] AL-AMIN (Hassan), « La
moudharaba et ses applications contemporaines », BID, IIRF, Djeddah,
Arabie saoudite, 1994, p 29.
[10] ASSOUBHANI
(Jafar), « Le système de la moudaraba dans la chari’a islamique »,
Moassasat al imam assadiq, Iran, 1416 H, p 4.
[11] EL KHYARI El
Hachmi (Allal), op.cit., p 233.
[12] BENDJILALI (Boualem), « Les
modes de financement : moudharaba, mouzaraa et mousakat », in « Les sciences de la chari’a
pour les économistes », Actes de séminaire n°44, BID, IIRF, Djeddah,
Arabie Saoudite, 1998, p 283.
N.B: Le présent article est un extrait de la thèse :"Les substituts du prêt à intérêt dans les banques islamiques".
